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C’est un décret très attendu qui vient d’être publié ce 22 janvier 2011 : celui sur le cumul d’activité. Un texte à l’attention de tous les agents publics qui rêvent devant leur ordinateur d’élever des vaches dans la Sarthe, de donner des cours de grec ancien ou, plus prosaïquement, de boucler leurs fins de mois.
Vous êtes fonctionnaire (ou contractuel) et vous souhaitez gagner de l’argent en faisant du ménage, des travaux de jardin, du bricolage chez des particuliers ? Vous voulez entraîner des footballeurs, animer un centre de loisir, faire des visites guidées de votre ville ? Vous fabriquez des bijoux, des confitures ou des paniers en osier et vous voulez les vendre sur internet ? Vous pensez sérieusement à vous mettre à mi-temps pour monter un salon de coiffure ? Vous faites du ménage le matin dans une mairie, surveillez une cantine de collège le midi et gardez des enfants le soir ? Vous envisagez de reprendre progressivement l’hôtel-restaurant de votre mari avant que celui-ci ne parte en retraite ? Dans tous ces cas, ce décret 2011-82 du 20 janvier 2011 relatif au cumul d’activités des agents publics est pour vous (et pour votre service ressources humaines).
En principe, le non-cumul
Au préalable, rappelons le principe : l’article 25-1 du statut général de la fonction publique (loi 83-634 du 13 juillet 1983) pose que « les fonctionnaires consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ». Ce principe de non-cumul a été inscrit dans la loi afin que les agents publics exercent effectivement l’activité pour laquelle ils sont payés, de manière neutre et indépendante des intérêts privés.
Cependant, plusieurs dérogations à ce principe de non-cumul ont été prévues : un agent peut être autorisé par son administration à exercer une « activité accessoire ». Il peut également créer ou reprendre une entreprise. La loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007 visait à faciliter ces cumuls. Le décret du 2 mai 2007 en a précisé les conditions d’application. C’est ce décret qui vient d’être modifié, afin d’une part de faciliter encore les cumuls, et d’autre part de prendre en compte le nouveau statut de l’auto-entrepreneur entré en vigueur le 1er janvier 2009.
Où sont passées les chambres d’hôtes?
Le décret du 20 janvier 2011 comprend donc douze articles : les six premiers concernent le cumul d’activité à titre accessoire, le septième la procédure devant la commission de déontologie, le huitième la création ou reprise d’entreprise, les derniers les agents à temps non-complet ou incomplet.
L’article premier rappelle tout d’abord que les fonctionnaires et les non-titulaires « peuvent être autorisés à cumuler une activité accessoire à leur activité principale, sous réserve que cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service ». Ainsi, comme c’était déjà le cas auparavant, l’administration employeuse peut toujours s’opposer à un cumul pour ces motifs. Plus neuf : cet article précise que l’activité accessoire « peut être exercée auprès d’une personne publique ou privée » et qu’un agent peut être autorisé à « exercer plusieurs activités accessoires ».
L’article 2 élargit la liste des activités accessoires qui peuvent être autorisées et surtout distingue des activités qui ne peuvent être exercées que sous le régime de l’auto-entrepreneur.
Ainsi, il est toujours possible d’autoriser des activités d’expertise et de consultation, d’enseignement, des activités agricoles, des activités de conjoint collaborateur, d’aide à domicile ou des travaux « de faible importance réalisés chez des particuliers ». A cette liste sont ajoutées les « activités à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel, ou de l’éducation populaire » (par exemple animation d’un centre de loisir). Toutes ces activités peuvent être conduites soit sous le régime de l’auto-entrepreneur soit sous un autre régime (par exemple salarié).
Au contraire, peuvent être autorisées uniquement sous le statut d’auto-entrepreneur les « services à la personne » et la « vente de biens fabriqués personnellement par l’agent ». Dans le projet de décret soumis en décembre 2009 au Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, apparaissaient également dans cette catégorie « les activités commerciales complémentaires à la mise en valeur d’un patrimoine personnel, y compris la restauration et l’hébergement » (par exemple, les chambres d’hôtes). Cette mention n’apparaît pas dans la version finale du décret.
L’activité accessoire doit toujours être exécutée « en dehors des heures de service de l’intéressé » précise l’article 5 du décret. Aucune autorisation du chef de service ne permet de déroger à cette règle.
Création et reprise d’entreprise : pensez commission de déontologie
Les agents publics peuvent créer ou reprendre une entreprise ou bien, après leur entrée dans la fonction publique, continuer à diriger une entreprise (pour les détails, voir notre article ci-contre du 30 juillet 2010 et lire le rapport annuel de la commission de déontologie). L’objet de l’entreprise et le statut sous lequel elle se crée ne sont pas limités. Les agents peuvent bénéficier d’un temps partiel de droit. En cas de création ou de reprise d’entreprise (et hors activités qui entrent dans la liste des activités accessoires), l’avis de la commission de déontologie est toujours nécessaire.
Le décret du 20 janvier 2011 simplifie cette procédure d’avis en permettant à la commission de déontologie de rendre des avis tacites (l’absence de réponse vaut avis favorable). A noter également : l’article 8 du décret tire les conséquences de la loi du 3 août 2009 sur la mobilité dans la fonction publique. Il allonge la durée maximale pendant lequel peut s’exercer le cumul pour création ou reprise d’entreprise de un à deux ans (avec report éventuel d’un an, ce qui fait trois ans en tout). Ce même article fixe à trois ans le délai entre deux demandes de cumul pour création ou reprise d’entreprise.
Une secrétaire, deux mairies
Enfin, les articles 9, 10 et 11 seront attentivement lus par tous les services ressources humaines qui depuis plusieurs années se demandaient comment permettre à des agents à temps non-complet ou incomplet de travailler pour plusieurs employeurs. Jusqu’à présent, il n’était pas possible pour un agent à temps non-complet ou incomplet employé par plusieurs structures publiques de travailler plus de 100% d’un plein temps (115% dans la fonction publique territoriale). Ce plafond de 100% est supprimé, mais attention : le décret ne supprime pas le plafond de 115% pour les territoriaux fixé par l’article 8 du décret du 20 mars 1991 (sur ces questions, voir nos articles ci-contre du 4 mars 2010). Une explication de texte du ministère de la Fonction publique sera donc probablement la bienvenue dans les mois à venir.
Par ailleurs l’article 9 précise que les agents à temps incomplet ou non-complet peuvent à la fois exercer des activités accessoires comme tous les agents publics et exercer une ou plusieurs activités privés lucratives « dans des conditions compatibles avec leurs obligations de service et sous réserve que ces activités ne portent pas atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service ». Enfin, les agents qui travaillent pour plusieurs autorités publiques doivent systématiquement informer leurs employeurs de ces cumuls.
Références : Décret n° 2011-82 du 20 janvier 2011 modifiant le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d’activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l’Etat.
Hélène Lemesle
Ressources humaines : Publié le lundi 24 janvier 2011© P. Bessard / Rea
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